جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص466

أو شهدت البينة به) وفيه ما عرفت من عدم الفرق في ثبوت الخيار بالتبعيض قبل القبض وبعده بعد أن كان ذلك لثبوت استحقاقه لغير بالبينة، وكذا بالنسبة إلى الرجوع بالثمن.

وكيف كان فان فسخا كانت العين للبائع ورجع كل منهما عليه بكمال الثمن (ولو فسخ أحدهما كان للاخر أخذ الجميع) حينئذ الذي هو مقتضى بينته (لعدم المزاحم) له.

خلافا للمحكي عن الشيخ فليس له، لان الحاكم قد قضى له بنصفها دون النصف الاخر فلا يعود إليه، وضعفه واضح، على أن الذي حكاه عنه فيالدروس التفصيل، قال: (ولو فسخ أحدهما فللاخر الجميع، وفيه أوجه ثالثها – وهو مختار الشيخ في المبسوط – الفرق بين كون الاخذ الاول والثاني، لان القضاء للاول بالنصف إذا لم يتعقبه فسخ يقرر ملكه عليه بحكم الحاكم، فليس له نقضه بأخذ الجميع، ونعني بالاول الذي فاتحه القاضي بتسليم النصف فرضي، بخلاف ما إذا فسخ المفاتح، فان الثاني يأخذ الجميع قطعا، لايجاب بينته الجميع ما لم ينازع وإن كان هو أيضا ضعيفا).

وتوهم أن مقتضى الفسخ الرجوع إلى البائع لا إليه بمقتضى الحكم الظاهري مدفوع بأن التنصيف قد كان جميعا بين البينتين، ومع فرض الفسخ استقلت بينة الاخر بكون الجميع له بلا معارض، بل المتجه صيرورة ذلك له قهرا عليه، لانه مقتضى دعواه وبينته.

(و) لكن قال المصنف وغيره: (في لزوم ذلك عليه تردد) من ذلك ومن استصحاب الخيار له (أقربه اللزوم) للاصل وغيره بعد انتفاء المقتضي له.

ولو أرخت البينتان تأريخين مختلفين حكم للسابق وبالثمن للاخر،