جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص452

المسألة (الخامسة:) (لو ادعى دارا) مثلا (في يد انسان واقام بينة أنها كانتفي يده أمس أو منذ شهر قيل) كما عن الاسكافي والشيخ في محكي المبسوط والخلاف: (لا تسمع هذه البينة) بل (وكذا لو شهدت له بالملك أمس، لان ظاهر اليد الان الملك) فعلا (فلا تدفع بالمحتمل) وهو اليد والملك السابقان، ولعدم تطابق الشهادة والدعوى التي هي الملك الان، والاستصحاب مقطوع بظاهر اليد.

(وفيه إشكال، ولعل الاقرب القبول) عند المصنف كما هو أحد قولي الشيخ أيضا، لان اليد الحاضرة وإن كانت دليل الملك لكن السابقة المستصحبة والملك السابق كذلك أولى، لمشاركتها لها في الدلالة على الملك الان وانفراد هما بالزمن السابق، فيكونان أرجح، والحكم باستصحابها أوجب المطابقة بين الدعوى والشهادة، ولان الثابت من اقتضاء اليد الملكية فعلا حال عدم ما يعارضها ولو استصحاب يدعيه الخصم، ولذا صرح غير واحد بانتزاع العين من يد من أقر بأنها ملك المدعي أمس.

بل في الكفاية (وفي كلامهم القطع بأن صاحب اليد لو أقر أمس.

أن الملك له أو شهدت البينة باقراره له أمس أو أقر بأن هذا له أمس قضي به له) وإن استشكل هو في إطلاق ذلك.

ودعوى ظهور الفرق بين ثبوت الملك بالاقرار وبين ثبوته بالبينة كما سمعته سابقا من كشف اللثام كما ترى.

وكان عبارة الفاضل في القواعد لا يخلو من تدافع في الجملة، حيث