جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص443

ما يقع بين المالك وبين نفسه من دون إطلاع أحد، وحينئذ فما دل على الاخذ بشهادة العدلين من قوله (صلى الله عليه وآله) (1): (البينةعلى المدعي) شامل للصورتين، بل محل البحث منهما هي الغالبة، لندرة البينة المطلعة على العدم – لم أتحققه، فان تم كان هو الحجة وإلا فالمسألة، محل نظر، والظاهر عدم تماميته حيث يراد قيامها على مال في يد مسلم، نعم ربما يقال بتماميته حيث لا تكون يد، كما في خبر حمران (2) المشتمل على دعوى ملكية جارية بنت سبع سنين، فلاحظ.

بل قد يقال بعدم جواز الشهادة بالاستصحاب المعارض باليد التي لم يعلم فسادها وإن جوزناها به مع عدم المعارضة، كما تجوز باليد وغيرها من الامارات الشرعية، فتأمل جيدا.

هذا وفي كشف اللثام (وللشيخ في كل من الخلاف والمبسوط قولان إذا لم يقيده باحدى العبارتين أي الملك في الحال أو لا أعلم له مزيلا، وكان وجه عدم اعتبار التقييد أنه إذا ثبت الملك استصحب إلى أن يظهر المزيل، واستوجهه في محكي التحرير، وهو كذلك إذا لم تعارضه يد أو غيرها مما تقتضي انقطاعه).

ولكن لا يخفى عليك خروج ذلك عما نحن فيه الذي هو الشهادةبالملك الحالي لا استصحاب المشهود به الذي هو الملك السابق وأحدهما غير الاخر، ضرورة أن الاخير عمل باستصحاب المشهود به لا بالشهادة عليه وفرق واضح بينهما.

هذا كله في الشهادة بالملك السابق.

أما لو شهد بأنه أقر له بالامس ففي القواعد (ثبت الاقرار، واستصحب موجبه وإن لم يتعرض الشاهد للملك الحالي) وفي كشف اللثام (كما إذا

(1) الوسائل – الباب – 3 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 5.

(2) الوسائل – الباب – 12 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 9.