جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص433

بل (لا) تعارض (بين شاهد وامرأتين وشاهد ويمين) لما عرفت فضلا عن الشاهدين، فلا يلتفت إليه، على أن الاكثريةمتحققة بل يقضى بالشاهدين والشاهد والمرأتين دون الشاهد واليمين).

(و) كذا لا خلاف ولا أشكال في أن (كل موضع قضينا فيه بالقسمة فانما هو في موضع يمكن فرضها) بامكان الاشتراك فيه وإن لم يقسم فعلا كالعبد والامة (دون ما يمتنع) لامتناع الشركة فيه (كما إذا تداعى رجلان زوجة) فيحكم حينئذ بالقرعة فيه قطعا كما نص عليه في مرسل داود بن أبي زيد العطار (1) عن الصادق (عليه السلام) (في رجل كانت له امرأة فجاء رجل بشهود فشهدوا أن هذه المرأة امرأة فلان وجاء آخرون فشهدوا أنها امرأة فلان فاعتدل الشهود وعدلوا، قال: يقرع بين الشهود، فمن خرج اسمه فهو المحقق، وهو أولى بها).

بل في المسالك (لا يمين عليه، لان فائدته القضاء الاخر مع نكوله وهو منفي هنا) وفيه أنه لا مانع منه، وإنما المنفي التنصيف بينهما على تقدير النكول منهما، بل يتجه فيه انتفاؤها عنهما.

نعم لا تعرض في الخبر لليمين، ولا ينافي إطلاق ثبوتها في غيره، خصوصا بعدما عرفت أن القرعة لاثبات الرجحان الذي يتبعه اليمين على حسب الترجيح بالاعدليةوالاكثرية، بل قد يقال إن ظاهر المصنف وغيره ذلك أيضا لاقتصارهم في مخالفة السابقة على عدم التنصيف هنا، لعدم تعقله.

ومما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام الفاضل حيث قال: (فصل في أسباب الترجيح لحجة على أخرى، وهي ثلاثة: الاول قوة الحجة كالشاهدين والشاهد والمرأتين على الشاهد واليمين، ولو اقترنت اليد بالحجة الضعيفة احتمل

(1) الوسائل – الباب – 12 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 8 وهو مرسل داود بن ابي يزيد العطار.