جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص396

فقد عرفت ظهور النفي في ولايته بالنسبة إلى ذلك، فينبغي مراعاة المصلحة التي يلحظها الوكيل والولي، فتأمل.

كما أن ظاهر النصوص جواز المقاصة وإن لم يعلم بانتقال العين إلى قيمتها في الذمة بتلف ونحوه، بل وإن علم العدم، فلا وجه لقصر الاصحاب عنوان المقاصة على الدين.

بل ظاهرها ملك المقاص العوض الذي يأخذه، وينبغي أن يلزمه انتقال مقابله إلى ملك الغاصب، لقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوض عنه، بل قد يشكل استحقاق الرد عليه لو بذله له بعد ذلك، بل لعله كذلك لو كان البذل من المالك استصحابا للملك العوض، واحتمال كون الملك متزلزلا – نحو ما ذكروه في القيمة التي يدفعها الغاصب للحيلولة – مناف لقاعدة اللزوم بعد ظهور النصوص في الملك، بل يمكن دعواه أيضا هناك ويجعل ما هنا دليلا عليه، فتأمل جيدا.

(و) كيف كان ف‍ (لو تلفت) العين التي قبضت لارادة المقاصة بثمنها بلا تعد ولا تفريط ولو بالتكاسل في بيعها (قبل البيع قال الشيخ: الاليق بمذهبنا أنه لا يضمنها) للاصل ولانها في يده أمانة شرعية أو بحكمها، وتبعه الشهيدان في المسالك وظاهر غاية المراد والاردبيلي في مجمعه.

(والوجه) كما في القواعد ومحكي الايضاح (الضمان، لانه قبض لم يأذن فيه المالك) حتى يكون أمانة مالكية، نعم أذن به الشارع، ولكن لا منافاة بينه وبين الضمان بعد أن لم يكن في شئ من النصوص الحكم بكونه قبض أمانة فيندرج في ما دل على عدم ضمانها، كما أنه ليس في شئ من الادلة الشرعية عنوان للامانة الشرعية على وجه يكون المقام منها موضوعا وحكما، إذ ليس إلا الاذن في القبض لاستيفاء حقه، وهو