جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص391

من الاعتبارات التي لا تصلح مدركا للحكم فضلا عن معارضة الدليل هذا كله مع التمكن من الاثبات عند الحاكم.

(ولو لم تكن له بينة أو تعذر الوصول إلى الحاكم) بل في المسالك (أو أمكن ولم تكن يده مبسوطة بحيث يمكنه تولي القضاء عنه) وإن كان فيه أن الفائدة الاستئذان منه.

وعلى كل حال فمتى تعذر (ووجد الغريم من جنس ماله اقتص مستقلا بالاستيفاء) بلا خلاف فيه عندنا، بل الاجماع بقسميه عليه، لاطلاق الادلة المزبورة وغيرها.

(نعم لو كان المال وديعة عنده ففي جواز الاقتصاص تردد) أيضا وخلاف (أشبهه الكراهة) وفاقا لاكثر المتأخرين، جمعا بين ما دل على الجواز من الادلة السابقة وخصوص صحيح البقباق (1) (إن شهابا ماراه في رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلك ألف درهم، قال أبو العباس: فقلت له: خذها مكان الالف التي أخذ منك فأبى شهاب، قال: فدخل شهاب على أبي عبد الله (عليه السلام) فذكر ذلك له، فقال: أما أنا فأحب أن تأخذ وتحلف).

وخبر علي بن سلمان (2 قال: (كتب إليه (عليه السلام) رجل غصب رجلا مالا أو جارية ثم وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما خانه أو غصبه أيحل له حبسه عليه أم لا ؟ فكتب (عليه السلام) نعم يحل له ذلك إن كان بقدر حقه، وإن كان أكثر فيأخذ منه ما كانعليه ويسلم الباقي إليه إنشاء الله).

وبين ما دل على النهي عن ذلك بل عن مطلق الامانة، لخبر

(1) و (2) الوسائل – الباب – 83 – من ابواب ما يكتسب به – الحديث 2 – 9 من كتاب التجارة.