جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص330

حتى أنه أساء الادب، ونسبهم في ذلك إلى متابعة العامة.

وجزم هنا في المسالك بالصحة في الفرض، وقال: (كما تصح المعاطاة في البيع، إلا أن المعاطاة فيه يتوقف لزومها على التصرف من حيث إن ملك كل واحد من العوضين للاخر فيستصحب ملكه إلى أن يتصرف أحدهما باذن الاخر فيكون رضا منه بكون ما في يده عوضا عن الاخر، أما القسمة فانها مجرد تمييز أحد النصيبين عن الاخر، وما يصل إلى كل منهما هو عين ملكه لا عوضا عن ملك الاخر، فيكفي تراضيهما عليها مطلقا).

وفيه – بعد الاغضاء عما في القياس على المعاطاة في البيع الظاهر الفرق بينهما – أن ذلك يقتضى الاحتياج إلى القرعة التي هي لاخراج مثل ذلك، لا الاستغناء عنها والاكتفاء بمجرد التراضي الذي هو مقتضى المعاوضة لا التمييز والتعيين، وحينئذ فالمتجه اعتبارها في المال المشترك المتحد سبب الشركة فيه، إذا ليس في الادلة ما يقتضى تحقق القسمة بدونها، فأصالة بقاء الشركة حينئذ بحالها بعد عدم دليل على الاكتفاء بالرضا معينا إلا القياس على كلي الدين ونحوه مما استفيد الاكتفاء بالقبض مثلا من أدلة الوفاءوالامر بالاعطاء ونحو ذلك.

ونصوص القسمة – بعد احتمال اعتبار القرعة في مفهومها باعتبار أنها تمييز الحق عن الاخر ولا مميز له في الشرع غير القرعة التي هي لكل أمر مشكل ومشتبه – لا إطلاق فيها، خصوصا بعد معروفية الاقراع في قسمة المشتركات بين العوام والخواص، وظاهر الاساطين من الاصحاب المفروغية من اعتبارها فيها.

بل قد يتوقف في قيام الصلح مقامها، باعتبار عدم معلومية العوض والمعوض عنه لاحدهما وإن كان يقوى في النظر جوازه، لعموم أدلته حتى