جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص207

ابن حمزة أو يناط بنظر الحاكم ؟ قولان، ولكن على كل حال يخرج الكفيل من الكفالة عند انقضاء الاجل المضروب كائنا ما كان بلا خلاف ولا إشكال والله العالم.

وكذا ليس له حبسه أو المطالبة بكفيل لو أقام شاهدا واحدا

وإن كان عدلا، لعدم ثبوت الحق به، خلافا للمحكي عن البسوط لقدرته على إثبات حقه باليمين فيحبس إلى أن يشهد آخر أو يحلف المدعي أويحلفه، وغاية الحبس ثلاثة أيام، فان أثبت الدعوى وإلا أطلق، وفيه أن العقوبة بالحبس إنما تجوز بالتقصير بالحق الثابت ولا يكفي فيها القدرة على إثباته، كما هو واضح.

(وأما السكوت فان اعتمده ألزم بالجواب) لانه نفسه ليس جوابا، والفرض تعلق حق الدعوى بجوابه (فان عاند حبس حتى يبين) الجواب كما عن الشيخين والديلمي وابني حمزة وسعيد والفاضل وولده وغيرهم، بل في السمالك نسبته إلى المتأخرين.

(وقيل) وإن كنا لم نعرف قائله: (يجبر) بالضرب ونحوه من باب الامر بالمعروف (حتى يجيب) (وقيل) والقائل الشيخ في محكى مبسوطه والحلي في محكى سرائره والفاضل في موضع من قواعده والقاضي في محكي مهذبه (يقول) له (الحاكم: إما أجبت وإما جعلتك ناكلا ورددت اليمين على المدعي، فان أصر رد اليمين على المدعي) وقضى له، بل في الاول (أنه الذي يقتضيه مذهبنا والثاني – يعني الحبس – قوي أيضا) وفي الثاني (أنهالصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا وما يقتضيه المذهب) وفي الاخير أنه ظاهر مذهبنا ولا بأس بالعمل بالحبس).

(و) لكن (الاول مروي) كما عن التحرير أيضا