جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص205

دلالة مرسل الوصية لشريح (1) عليه المحتمل لارادة بينة الجرح خاصة، ولو سلم دلالته على ذلك فلا قائل به، فلا يبعد إرادة الامهال الذي لا يترتب عليه ذلك من التأجيل فيه بل وفي الخبر (2) أو أن مراده الاجل لاجل التكفيل وإن قصرت العبارة عنه، كما هو ظاهر النهاية، قال: (وإن قال: لست أتمكن من إحضارها جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته وتكفل بخصمه، فان أحضرها نظر فيها وإن لم يحضرها عند انقضاء الاجل خرج خصمه عن حد الكفالة).

فتأمل جيدا.

وأما ما ذكره من التردد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه، فقال: (وليس له ملازمته) على وجه لا تجوز له بدون ذلك فضلا عن حبسه (ولا مطالبته بكفيل) وفاقا للمحكي عن أكثر المتأخرين، بل عامتهم والاسكافي والشيخ في الخلاف والمبسوط والقاضي في أحد قوليه، للاصل السالم عن معارض بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبةعليه قبله، على أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول، وهنا لا معنى له قبل إثباته، بل لا معنى لكون حضور الدعوى وسماع البينة حقا يكفل عليه، لانه بعد الاتيان بالبينة إن كان حاضرا فذاك، وإلا حكم عليه وهو غائب.

خلافا للمحكي عن الشيخين في المقنعة والنهاية والقاضي في أحد قوليه وابني حمزة وزهرة نافيا للخلاف فيه ظاهرا، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، فانه قد يهرب المدعي عليه، ولا يتمكن المدعي من تحصيل الحق، فيجب حينئذ مقدمة، للزوم مراعاة حق المسلم من الذهاب في نفس الامر، وبذلك ينقطع الاصل، والالتزام بالكفيل أو الحبس وإن كان ضررا إلا

(1) الوسائل – الباب – 1 – من ابواب آداب القاضي – الحديث 1.

(2) الوسائل – الباب – 26 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 1.