جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص199

الوفاة بناء على الاجتزاء به، مع أن ظاهر الصحيح المزبور (1) التعبد، ويمكن بناؤه على الغالب، فلا يحتاج إليه في نحو الفرض، بل لعل ظاهر الخبر الاول (2) كون اليمين للاستظهار، باعتبار كون شهادة البينة بالاستصحاب، والفرض في المقام خلافه، فلا استظهار كما في صورة العلم بالحال، والله العالم.

ثم إن ظاهر قوله: (وقبضه من ماله ولو بعد الموت) مراعاة نفي الاحتمال بعد الموت أيضا، لكن ظاهر اليمين في الخبر المزبور (3) اعتبار نفيه إلى حين الموت دون ما بعده، أللهم إلا أن يكون المفروض معلومية انتفائه بعده، إلا أنه كما ترى.

ثم إن ظاهر الصحيح بل والخبر اختصاص الحكم المزبور بالدين، أما غيره من دعوى عين أو حق خيار فهو باق على مقتضى عموم حجية البينة بلا يمين، أللهم إلا أن يقال بظهور الخبرين المزبورين في الفرق بين الميت والحي باعتبار اليمين فيما هو حجة على الحي استظهارا، والدين فيهما إنما هو من باب المثال.

لكن لا يخفى ما فيه من المنع، خصوصا بعد الفرق بين بينة العين والدين بأن مبنى الثانية على الاستصحاب غالبا بخلاف الاولى التي لابد فيها من الشهادة على ملك المدعي إلى حين الدعوى، لمعارضة اليد فيها، فيمكن الاقتصار فيهما على الدين لذلك.

نعم لو شهدت البينة على أن العين كانت في يد الميت عارية أو غصبا أو نحوهما ولم تشهد أنها كذلك إلى حين الوفاة أو حين الدعوى وقلنا بالاكتفاء بها في الحي لاصالة عدم تجدد مقتض آخر لاستمرار قبضه أو

(1) الوسائل – الباب – 28 – من كتاب الشهادات – الحديث 1.

(2) و (3) الوسائل – الباب – 4 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 1.