جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص178

الثلاثة، وتعذر حلف المدعي في هذه الصور لا ينافي بقاء التخيير المقتضى سقوط حق الدعوى عنه بعدم حلفه ولو لمانع، فان وجود المانع فيه لا يرفع تخيير المنكر، ضرورة سقوط أحد أفراد التخيير بالتعذر إنما هو بالنسبة إلى من له التخيير لا شخص آخر، والفرض أن التخيير للمنكر ولا تعذر عليه، وإنما هو بالنسبة إلى المدعي، فيسقط حقه لو اتفق عدم جواز اليمين له لمانع: نذر ونحوه.

هذا بعد تسليم عدم جواز اليمين للولي الجازم بالمدعى عليه، وإلا اتجه الرد حينئذ عليه كالمدعي لنفسه تمسكا باطلاق الادلة الشاملة له اللهم إلا أن يكون إجماع مثلا على ذلك، وحينئذ تبقى المناقشة الاولى، وهي اقتضاء تعذر اليمين بعد ردها عليه من المنكر سقوط الدعوى بالنسبة إليه، لصدق أنه لم يحلف، نعم لا تسقط بالنسبة إلى الطفل بعد بلوغه ورشده.

وقد تدفع أصل المناقشة بدعوى ظهور النصوص في أن التخيير المزبور للمنكر بين الثلاثة إنما هو في المدعي لنفسه جازما، أما في مثلالفرض فلا دليل على أن له الرد فيه، وحينئذ يتعين عليه الحلف أو النكول المقتضي لاداء الحق، بل عرفت في الدعوى الظنية احتمال حبسه وإلزامه بالحلف أو الاقرار، لعدم جواز تناول المدعي المال بنكوله بعد فرض كونه ظانا في أحد الوجهين مؤيدا ذلك بظهور المفروغية من الاستثناء المزبور عند الاصحاب.

ثم إنه قد ذكر غير واحد منهم أن اليمين المردودة إذا وقعت من المدعي فهل هي بمنزلة البينة أو بمنزلة الاقرار ؟ وقالوا فيه قولان: بل عن فخر المحققين أن الاول قواه الاكثر وإن استبعده في الدرس، ولعل وجهه أن الذي يطلب من المدعي البينة، واليمين المردودة قامت