جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص168

وكان له مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت إعساره بالبينةالمطلعة على باطن أمره، لاصالة بقاء المال، فان لم تكن له بينة حلف المدعي على عدم التلف، كما في كشف اللثام، وإلا فلا لاصالة عدمه، فيحلف على الفقر ويخلى سبيله، فان نكل حلف المدعي على القدرة وحبس.

وفي محكي التذكرة (فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية، ولو كان غريبا لا يتمكن من إقامة البينة وكل به القاضي من يبحث عن منشأه ومنتقله وتفحص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنه إفلاسه شهد به عند القاضي لئلا تتخلد عليه عقوبة السجن) وهذا التفصيل قد نسبه بعضهم إلى الشهرة، لكن قد يناقش بظهور الموثق (1) السابق وغيره في حبسه في الدين الشامل لنحو مهر الزوجة وغيره إلى أن يتبين إفلاسه وحاجته، ولعله لان صفة الاعسار المعلق عليها حكم الانظار لا تثبت بأصالة عدم المال، كما لا يثبت اليسار بأصالة بقاء المال، لانهما صفتان وجوديتان، وليس هما عين عدم المال و وجوده، بل لو سلم أنهما من لوازم ذلك فالاصل حجة في الشئ نفسه لا في لوازمه، كما هو محرر في محله.

كل ذا مضافا إلى الخبر المزبور (2) وغيره.

بل قد يقال بمعلومية انقطاع أصالة عدم المال التي كانت قبل الولادة، ولم يعلم انقطاعها بما يقتضي اليسار للدين المدعى أو لا، ولا أصل ينقح ذلك، لانه شئ جديد غير عدم المال السابق، فيحتاج إلى البينة في تحقق شرط الانظار الذي هو الاعسار، وهو لا يقتضي اشتراط استحقاق الوفاء باليسار كي يكون غير متحقق، فتأمل جيدا فانه دقيق.

بل قد يقال بعدم حال سابق للشخص غير مالك فيه حتى يستصحب لاحتمال مقارنة الملك لوجوده بالوصية أو الارث أو نحوهما، أللهم إلا

(1) و (2) الوسائل – 7 – من كتاب الحجر الحديث 1.