جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص345

خلو النصوص عن ذكر أمر معتبر في التملك بعد تأديته بما يقتضي القهرية لو لا معارضة ما عرفت مما يقتضي عدمه، فينقطع حينئذ بذلك الاصل.

ودعوى أن الملك حصل بالعوض – وهو المثل أو القيمة، فافتقر إلى اختياره واللفظ الدال عليه كالبيع وأخذ الشفيع لا محصل لها بعد ما عرفت من ظهور النصوص في غير المقام من حصول الملك للولي بالتقويم، بل قد يدعى أنه قسم مستقل ثابت بالنصوص لا يدخل في البيع ولا في غيره، بل هو أشبه شئ بالقرض.

ومن ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك، فانه بعد أن حكىالقولين المزبورين وحكى الثالث – وهو التوقف على التصرف، بمعنى كونه تمام السبب المركب من التعريف ونية التملك أو لفظه الدال عليه لان مالكه لو ظهر والعين باقية كان أحق بها، ولو ملك الملتقط قبله لكان يرجع إلى المثل أو القيمة لا إلى العين، وهذا كالقرض عند الشيخ – قال: ” والاصل في الخلاف أن تملكها هل هو على سبيل المعاوضة أم لا ؟ وعلى الاول هل هو على سبيل الاقتراض أم لا ؟ وعلى الاول هل يتوقف تملك المقترض على التصرف أم لا ؟ والحق أن المعلوم شرعا ملك الملتقط لهما مع قصده بعوض يثبت في ذمته، إما مطلقا أو مع ظهور المالك، أما كونه على وجه المعاوضة وكونها على جهة القرض فلا دليل عليه، إلى آخره.

إذ فيه – بعد الاغضاء عما في كلامه مما يشبه التناقض أنه لا يبتني الخلاف على ذلك، ضرورة عدم لزوم القول بالتملك على سبيل المعاوضة لشئ من ذلك، بل وعلى القول بأنها كالقرض، خصوصا بعد ما تقدم في محله من عدم توقف الملك به على التصرف.

ثم قال: ” وأما ما ألزموه للقائل بتوقف الملك على التصرف بلزوم