جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص293

المنجبر بما عرفت، فيكون كلقطة غير الحرام.

ومن الغريب ما في جامع المقاصد، فانه بعد أن ذكر القولين واختار الضمان منهما قال: ” هذا إن أخذ المال على قصد الالتقاط – يعني التملك والاكتساب – فان أخذه على قصد الحفظ للمالك فالذي يحضرني أن المصنف في التذكرة قال: إن أخذها على هذا القصد جائز، وادعى الاجماع، فعلى هذا يضمن أم لا ؟ ينبغي الضمان ” ضرورة ظهور بعض كلام الاصحاب أو جميعه في بناء الضمان وعدمه على قولي الحرمة والكراهة.

قال في التحرير الذي هو غالبا محط نظره بعد أن ذكر القول بالحرمة والكراهة: ” وعلى التقديرين إن أخذه وجب عليه الاخذ بنية الانشاد، ولا يجوز أخذه بنية التملك لا قبل الحول ولا بعده، فان أخذه على هذا الوجه كان ضامنا، وإن أخذ بنية الانشاد وجب عليه التعريف سنة، فان جاء صاحبه وإلا تخير بين احتفاظه دائما وبين الصدقة، فان تصدق به ففي الضمان قولان، أقربهما يضمن ” وبذلك كله بان لك أن الضمان أقوى.

نعم لو اختار حفظها فتلفت بلا تعد ولا تفريط اتجه عدم الضمان على المختار، لكونها حينئذ أمانة كغيرها، بل صرح غير واحد من القائلين بالتحريم بذلك أيضا، معللين له بأنها أمانة وأنه محسن، فلا سبيل عليه، وقد عرفت ما فيه من الاشكال.

وفي جامع المقاصد في شرح قول الفاضل: ” لا ضمان مع اختيار الاحتفاظ “: ” أي بعد التعريف، لان محسن، هذا إن كان أخذه لها على قصد الحفظ واضح، فأما إن أخذها على قصد الالتقاط فكيف تكونيده يد أمانة مع أنه عاد بأخذها، ويمكن أن يقال: إن الالتقاط لا يقتضي التملك جزما، ولهذا لا يملك لقطة غير الحرم بعد التعريف إلا بالنية