جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص291

مضافا إلى الاصل المعتضد بخلو كثير من النصوص المزبورة، بل ظاهر بعضها (1) أو صريحة ذلك وأنه الفارق بين الحرم وغيره.

ومكاتبة ابن رجاء (2) يمكن حملها على أن ذلك إذن منه بعد العلم باليأس عن معرفة المالك.

وكذا خبر الفضيل بن غزوان (3) ومرسل الفقيه (4) اللذين لم نجد بهما عاملا على غير الوجه المزبور إلا ما حكي عن نادر.

وإطلاق ما دل على التملك في مطلق اللقطة مع أن المنساق منه في غير الحرم مقيد بما عرفت.

وأما التخيير المزبور فقد صرح به الشيخ وابنا زهرة وإدريس والفاضلان والشهيدان وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل في المسالك أنه المشهور، بل في الغنية الاجماع عليه، لكن لم أجده في شئ مما وصل إلي من النصوص.

نعم في الخبرين (5) السابقين الامر بالتصدق الظاهر في التعيينكالمحكي عن اقتصار المقنع والمقنعة والنهاية والمراسم، أللهم إلا أن يقال بقرينة الاجماع المزبور يحمل الامر على الوجوب التخييري، خصوصا مع ملاحظة ما سمعته في الشاة.

ولعل التخيير المزبور المحكي عن بعض القائلين بالحرمة أيضا ظاهر

(1) و (2) الوسائل – الباب – 28 – من أبواب مقدمات الطواف – الحديث 3 – 7 من كتاب الحج.

(3) الوسائل – الباب – 17 – من كتاب اللقطة – الحديث 1.

(4) الوسائل – الباب – 2 – من كتاب اللقطة – الحديث 9.

(5) الوسائل – الباب – 17 – من كتاب اللقطة – الحديث 2 والباب – 28 – من ابواب مقدمات الطواف – الحديث 4 من كتاب الحج.