جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص267

ضمن لعدوانه، كما لو نواه بالوديعة، وكذلك لو نوى التملك بعد التعريف المعين، لانتقالها إلى ملكه حينئذ على وجه الضمان بناء عليه،ولا يزول الضمان مع التملك بنية عدمه، سواء كان قبل تمام التعريف أم بعده، أما الاول فلان نية العدوان لا تزول إلا برده إلى مالكه، كما لو تعدى بالوديعة ثم نوى الحفظ، وأما الثاني فلان ملكه لا يزول عن العين بذلك، فيستمر ضمان العوض “.

قلت: بعد تسليم كونه نية التملك في غير محلها توجب الضمان، باعتبار كونها خيانة مقتضية لانتفاع الاذن الشرعية على نحو اقتضائها انقطاع الاذن المالكية في الوديعة، لا يتم فيما نحن فيه بناء على ما ذكرناه من عدم ضالة عندنا لا يجوز تملكها إلا بعد الحول حتى الكلاب الاربعة، فلا يتصور فيه حينئذ ضمان الخيانة، ضرورة أن له نية التملك في أثناء الحول وإن وجب عليه التعريف لغرامة القيمة لو كان قد أتلف العين، نعم يتصور ذلك فيما لا يجوز تملكه إلا بعد الحول، فلو قصده قبله كان خيانة على نحو الوديعة، ولعلهما بنيا ذلك على القول به أو في خصوص الكلاب عند القائل، والله العالم.

المسألة

(الرابعة:)

(قال الشيخ)

في المحكي من مبسوطه:

(إذا وجد مملوكا بالغا أو مراهقا لم يؤخذ وكان كضالة الممتنعة)

المحفوظة لصاحبها التي قد عرفت عدم جواز التقاطها، فمن فحوى دليلها يستفاد العدم، بل لعله أولى.

(و)

من هنا

(لو كان صغيرا)

لا يمنع الآفات عن نفسه