جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص235

من الغرامة إذا وجد وطلب، وعنه وعن أبي العباس أن الفرق بين الضمان والغرامة الثبوت في الذمة في الاول قبل مجئ المالك ومطالبته، وأما الغرامة فتطلق على معنى شامل لها وللضمان وعلى معنى خاص، وهو ما يتجدد عند المطالبة، وتظهر الثمرة في وجوب الوصية به، وتعلقه بالتركة إن لم يجئ المالك.

والحاصل أنه يكون مديونا على الاول، وعلى الغرامة تتوقف هذه الاحكام على مطالبته، فلو مات قبلها لم تجب في تركته، ولا يكونمديونا.

وكأن الذي ألجأه إلى ذلك ظنه عدم اجتماع الضمان مع كون الشئ مملوكا له، وتعليق الضمان في بعض النصوص (1) والفتاوى على مجئ المالك ومطالبته مع أنه ليس من أسباب الضمان، فلا وجه حينئذ إلا الغرامة.

وفيه أنه لا مانع من تملكه بقيمته، على معنى الولاية له على إدخاله في ملكه بالنية على نحو ما يقع من الولي في مال المولى عليه، فيكون حينئذ شبه القرض الذي يملك عينه بعوض في ذمته، بل هو كاد يكون صريح ما ورد (2) في السفرة الملتقطة من الامر بأكلها مقوما لها على نفسه.

ومن ذلك يظهر لك عدم المنافاة بين كونه ملكا له وانفساخه إذا طلب المالك مع وجود العين، للنصوص (3) المصرحة بذلك، وإلا فالقيمة في ذمته.

وربما احتمل انكشاف عدم التملك بمجئ الصاحب ومطالبته، لكنه خلاف ظاهر النصوص والفتاوى، وعلى كل حال فلا منافاة.

(1) و (3) الوسائل – الباب – 2 – من كتاب اللقطة.

(2) الوسائل – الباب – 23 – من كتاب اللقطة – الحديث 1.