جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص231

من غير جهد فيهما لم يجز الاخذ، وعليه الاجماع في ظاهر التنقيح وصريح الصيمري.

وربما يستفاد من بعض متأخري المتأخرين ما يعرب عن كفاية أحدهما ولا ريب في ضعفه مع عدم وضوح دليله.

قلت: قد سمعت ما يعلم منه الحال في ذلك بناء على أن المسألةمن باب الاعراض وعلى غيره، كما أنك قد سمعت معقد إجماع الصيمري سابقا.

وأما التنقيح فقد ذكرنا الصور الاربعة ونسب الرابعة إلى المشهور، ثم حكى خلاف ابن حمزة فيها، وظاهره أن الثلاثة لا خلاف فيها.

كما أنه لم أعرف ما حكاه عن بعض متأخري المتأخرين المكتفي بأحدهما، نعم قد سمعت معقد إجماع الصيمري الذي مقتضاه الاكتفاء بالكلا أو الماء.

وقد ذكرنا هناك أنه يمكن تحصيل الاجماع على خلافه، ضرورة عدم الفرق بين الارض الفاقدة لهما معا وبين المشتملة على أحدهما خاصة، بل والمشتملة عليهما مع عدم تمكن البعير – مثلا لمرضه – من الانتفاع بهما أو بأحدهما وإن أطنب بعض الناس في ذلك وجعل لكل حكما، لكن لا يخفى عليك ظهور النص والفتوى في إرادة ما يتحقق به التلف إن لم يؤخذ.

وأما عدم الضمان فلا خلاف فيه ولا إشكال، ضرورة ظهور الادلةفي تملكه المنافي للضمان معه، فما عن المفاتيح والرياض من أن في الضمان هنا قولين في غير محله.

بل في التنقيح الاجماع عليه، قال: ” لو أخذ الجائز أخذه فهو له، ولا يجب عليه دفع القيمة مع التلف للمالك لو ظهر وإن أقام بينة وصدقه