جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص228

بحال ” ولعله لاطلاق الادلة السابقة المقيد بما سمعته من النصوص (1) اللاحقة، خصوصا صحيح ابن سنان (2) منها المشتمل على الفلاة المفسرة بالارض التي لا ماء فيها أو القفر المفسر بالخلاء من الارض، كما فسر المفازة بالقفر.

نعم قد يقال: إن ظاهر النص والفتوى في صورة الاعراض لا الضائع في غير الكلا والماء، وأما هو فلا يجوز أن يتملكه، بل يدفعه إلى السلطان أو يستعين به في نفقته، فان تعذر أنفق ورجع إذا نواه، وحينئذفالاقرب وجوب تعريفه سنة وجواز التملك بعد.

بل ربما كان في التذكرة بعض ذلك أيضا قال: ” لو ترك دابة بمهلكة فأخذها انسان فأطعمها وسقاها وخلصها تملكها، وبه قال الليث والحسن بن صالح وأحمد وإسحاق إلا أن يكون تركها بنية العود إليها وأخذها، أو كانت قد ضلت منه – إلى أن قال في الاستدلال على ذلك -: لان مالكه نبذه رغبة عنه وعجزا عن أخذه، فيملكه آخذه، كالساقط من السنبل وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه وزهدا فيه “.

فان قوله: ” أو كانت قد ضلت ” يدل على عدم جواز تملكها باحيائها إذا كانت قد ضلت منه وإن وجدت في غير كلا ولا ماء، ولعله لان النص (3) والفتوى بلفظ ” ترك ” الظاهر في غير الضائع.

نعم هي ظاهرة في كون المراد أن إحياء الحيوان الذي هو في غير كلا ولا ماء وقد أصابه الجهد والكلال سبب لتملك الحيوان المزبور، سواء كان قد تركه أو أعرض، وإن كان ظاهر الصحيح (4) منها التعرض لصورة الاعراض، إلا أنه غير مناف لغيره مما ذكره فيه التركالشامل له ولغيره مما يترك لحصول مزعج أو لامر آخر من الامور.

(1) و (2) و (3) و (4) الوسائل – الباب – 13 – من كتاب اللقطة – الحديث 2 – 4 – 2.