جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص223

وفيه أن ذلك ليس أداء كما في غيره من المال المضمون بسرقة

(و)

نحوها.

نعم

(يبرأ لو سلمه إلى صاحبه)

قطعا

(ولو فقده سلمه إلى الحاكم)

بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، كالشيخ والحلي والفاضل والشهيدين والكركي والمقداد على ما حكي عن بعضهم

(لانه منصوب للمصالح)

التي منها قبض نحو ذلك.

(فان كان له حمى أرسله فيه وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه)

كما صرح به غير واحد، لكن الظاهر إرادة الجميع ما في التذكرة والدروس من تقييد تركه في الحمى بما إذا رأى المصلحة في ذلك، وإلا باعه – كما إذا لم يكن له حمى – بعد أن يصفها ويحفظ صفاتها، ولذا استحسنه في جامع المقاصد والمسالك.

نعم قد يناقش في وجوب دفعه إلى الحاكم – بناء على ظهور عبارة المتن ونحوها في ذلك – بأنه مع عدم اليأس من صاحبه مخاطب بالفحص، ومكلف بالحفظ حتى يرده إليه، إذ هو مغصوب أو كالمغصوب بالنسبة إلى ذلك، ومع اليأس له الصدقة به كغيره من مجهول المالك.

وولاية الحاكم عن صاحبه على وجه يكون كولاية الطفل لا دليلعليها وإن قلنا بوجوب الحفظ عليه لو دفع إليه باعتبار كونه منصوبا لامثال هذه المصالح.

ومنه ينقدح الشك في براءة ذمته من الضمان لو دفعه إليه، بل يبقى في ضمانه إلى أن يصل إلى يد المالك، فان الحاكم على ما ذكرنا ولي حفظ لا ولي قبض على وجه يحصل معه البراءة كالمالك أو وكيله، وإلا لوجب دفعه إليه، وقد عرفت ما فيه.

وقد تنبه لبعض ما ذكرناه المقدس الاردبيلي.