جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص193

والفتوى بل والعقل، ضرورة احتياج الرقية إلى سبب مقتضى الاصل عدمه.

بل عن التذكرة ” إذا التقط في دار الحرب ولا مسلم فيها أصلا فالاقرب عندي الحكم بحريته، لكن تتجدد الرقية بالاستيلاء عليه، وإن فال علماؤنا: إنه يكون رقا “.

وفيه أن علماؤنا يقولون باسترقاقه بالتقاطه الذي هو استيلاء على المحكوم بكفره شرعا، لا أنه رق بدونه، نعم هو كافر تبعا للدار بعد السلامة عما يقتضي التغلب على الاسلام.

وعلى كل حال فمقتضى ما ذكرناه من الحرية شرعا جريان جميع أحكامها له وعليه في القصاص وغيره، كما هو ظاهر كلامهم في المسألة.

لكن في القواعد بعد الحكم بحريته للاصل قال: ” فيحكم بها في كل ما لا يلزم غيره شيئا، فنملكه المال ونغرم من أتلف عليه شيئا، وميراثه لبيت المال، وإن قتله عبد قتل به، وإن قتله حر فالاقرب سقوط القود، للشبهة واحتمال الرق، فحينئذ تجب الدية أو أقل الامرين منها ومن القيمة على إشكال.

وإن وجه بانتفاء شرط القصاص، وبأن فارط الدماء لا يستدرك، فيجب فيها رعاية الاحتياط وبنحو ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه بعد ثبوت حريته شرعا على وجه تجري عليه المناكحة المطلوب فيها الاحتياط أيضا وغيرها من أحكام الحر الجارية على كل من كان ظاهره الحرية شرعاوإن احتمل فيه غيرها، وعلى فرض الخطأ فهو على بيت المال، لانه من خطأ الحكام وأصل البراءة ونحوه لا يعارض القاعدة الشرعية الثابتة نصا (1) وفتوى، ولا دليل على سقوط القصاص الثابت باطلاق قوله تعالى (2): ” النفس بالنفس ” وغيره بمجرد الاحتمال المزبور، كما هو

(1) الوسائل – الباب – 29 – من كتاب العتق – الحديث 1.

(2) سورة المائدة: 5 – الآية 45.