جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص123

(و)

كيف كان ف‍

(قيل)

ولكن لم نتحقق القائل، ولعله الشيخ باعتبار لزوم ذلك، لقوله السابق إن لم يكن أولى:

(يجب عليه بذل الفاضل من مائها عن حاجته)

نعم عن موضع من التذكرة لو حفر البئر ولم يقتصد التملك ولا غيره فالاقوى اختصاصه به، لانه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق، وهذا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه، لا في شرب الماشية ولا الزرع.

وعلى كل حال ففيه أن مقتضى الاصل عدم وجوب بذله أيضا بعد أن كان له فيه حق نحو حق التحجير، ضرورة كونه حينئذ كالملوك بالنسبة إلى ذلك.

أللهم إلا أن يقال: إن ذلك لا يزيد على السبق إلى الماء المباح الذي لا يجوز له المنع عما زاد على حاجته، لاطلاق ما دل (1) على أنالناس فيه شرع سواء وغيره مما سمعته سابقا، ولعله، لذا ذكر في التذكرة ما سمعته، بل عنها أيضا أن الاقرب الوجوب دفعا لحاجة الغير، لكنه كما ترى، ضرورة الفرق بينهما.

(وكذا قيل في ماء العين والنهر)

لما سمعته من الادلة السابقة، وفيه ما عرفت.

(و)

من هنا قال المصنف:

(لو قيل: لا يجب)

بذل الزائد مطلقا مع قصد التملك

(كان حسنا)

لعموم ” الناس مسلطون على أموالهم ” (2) وغيره، بل قد عرفت ندرة المخالف، وأما مع عدم قصد التملك فقد يشكل عدم الوجوب بما عرفت بناء على أن ذلك كالسبق إلى المباح.

(1) المستدرك – الباب – 4 – من كتاب إحياء الموات – الحديث 2.

(2) البحار – ج 2 ص 272 الطبع الحديث.