جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص122

بعدم تملكه وإن كان أولى به، ومثله القول في الكلا النابت فيه بغير قصد “.

وفيه منع كونه علة لهما، بل هو للمباح المتصل به، كما هو المحكي عن صريح المبسوط والسرئر، بل قد يناقش في أصل اعتبار ذلك في المباح، خصوصا بعد عدم ذكره في شرائط الاحياء كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا.

واحتمال اختصاص البئر بالشرط المزبور واضح الفساد.

نعم قد يقال: إن نظر المصنف إلى الحفر المقصود به عدم التملكالذي سيذكره، فلا دلالة فيه على اشتراط القصد، بل يكفي عنده عدم قصد العدم الذي قد عرفت البحث فيه أيضا إن لم يكن المنساق والمتيقن من الاطلاق المزبور الظاهر في تسبيب الاحياء الملك عن غير اشتراط أمر آخر كما عرفت سابقا، فلاحظ وتأمل، والله العالم.

(ولو حفرها)

في المباح مثلا

(لا للتملك بل للانتفاع)

بها ما دام في ذلك المكان

(فهو أحق بها مدة مقامه عليها)

كما صرح به الشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم، معللين له بأنه لا ينقص عن التحجير بعد انتفاء الملك بعدم قصده للمحيي، وحينئذ فإذا تركها حل لغيره الانتفاع بها.

بل لو عاد الاول بعد المفارقة ساوى غيره على ما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له.

لكن قد يناقش في الاول بمنع كونه كالتحجير الذي هو الشروع في الاحياء الملك في الاحقية المزبورة بعد فرض عدم قصده التملك بالاحياء بناء على اعتباره فيه، نعم قد يكون مندرجا في ” من سبق إلى ما لا يسبقإليه مسلم فهو أحق به ” فلا يكون كحق التحجير الذي قد عرفت مخالفته لغيره في كثير من الاحكام.