جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص106

فان تشاحا في التقديم اقرع، ولو أن أحدهما قهر الآخر وأخذ مطلوبه أثم قطعا، ثم إن كان المعدن واسعا ملك ما أخذه، لانه لم يأخذ ما استحقه الآخر وإلا لم يملك إلا ما تقضي القسمة استحقاقه إياه، ومثله ما لو ازدحم إثنان على الفرات مثلا فقهر أحدهما صاحبه وحاز ماء، فانالظاهر أنه يملكه، بخلاف ما لو ازدحما على ماء غدير ونحوه مما لا يقطع بكونه وافيا بغرضهما، فان الاولوية لهما، فلا يملك القاهر ما أخذه إلا بعد القسمة “.

وتبعه على ذلك في الروضة بل والمسالك، ولكن زاد عليه العمل بالقرعة مع عدم إمكان القسمة لقلة المطلوب أو لعدم قبوله لها.

ولكن لا يخفى عليك عدم جريان ذلك على ما قلناه من أن الاحق في هذه المقامات لا يزيد على ما يقتضيه الظلم، ضرورة عدم حصول الملك إلا بالحيازة التي هي النيل، وإنما السبق في الفرض قد أفاد عدم جواز مزاحمة الغير لهما من حيث إنه ظلم، وحيث اشكل الحال في استحقاق كل منهما إيجاد السبب الذي يحصل به الملك فلا طريق لترجيح أحدهما على الآخر إلا القرعة، لا قسمة الباقي على الاباحة ولم يتعلق لاحدهما في عينه حق، وكونهما سابقين مشمولين لعموم ” من سبق ” (1) لا يقتضي إلا ما ذكرناه، لا أزيد منه من تعلق حق بالعين نفسها فضلا عن الملك.

ولا فرق في ذلك بين الواسع والضيق.

ومن الغريب دعوى القرعة بينهما في التقديم للنيل مع ضيق المكان وعدم الزيادة على الحاجة، ثم إن من خرجت القرعة له يأخذ حقه من المقسوم.

وأغرب منه دعوى عدم ملك الظالم في غير الواسع ما زاد على القسمة

(1) الوسائل – الباب – 17 – من ابواب آداب التجارة – الحديث 1 من كتاب التجارة.