جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص77

والناس فيها شرع، فلا يجوز الانتفاع فيها بغيره إلا ما لا يفوت به منفعة الاستطراق كالجلوس غير المضر بالمارة)

لاجماع الناس عليه في جميع الامصار كما في التذكرة وجامع المقاصد والمسالك والروضة.

بل قد يقال: إن السيرة تقتضي جواز الاتفاق بالطرق بغير الاستطراق كوضع الاحمال ووقوف الدواب فضلا عن وقوف الشخص نفسه لاغراض تتعلق له بذلك، فيتجه حينئذ عدم تسلط المستطرق على ما كان كذلك، لاشتراك الجميع في حق الارتفاق.

وحينئذ فما في المتن كقول الفاضل في الارشاد: ” لا يجوز الانتفاعبالطرق في غير الاستطراق إلا بما لا يفوت معه منفعة ” لا يخلو من نظر.

ولعله لذا قال في المفاتيح: ” قيل: لا يجوز الانتفاع في الطرق بغير الاستطراق إلا ما لا يضر به، كالوقوف والجلوس للاستراحة والمعاملة ونحوهما إذا لم يتضيق على المارة – إلى أن قال -: وقيل: بالمنع من ذلك مطلقا، والاول أشهر ” إلى آخره.

وإن كنا لم نعرف القول المزبور لاحد.

إنما الكلام في الاول الذي قد عرفت الاشكال فيه، بل قيل إنهم بنوا ضمان الواقف على الماشي فيما إذا تعثر بواقف غير مضر بالمارة وماتا قالوا: إن دم الماشي هدر، لانه باشر تلف نفسه بلا تفريط من الواقف، مستندين إلى ما ذكر من أن الوقوف من موضوعات الطريق، لان الماشي قد يحتاج إلى الوقوف، ومقتضى ذلك أن الوقوف في الطريق من موضوعاته أيضا.

لكن قيل: إنهم قالوا فيما إذا تعثر الماشي بالقاعد غير المضر بالمارة أن ضمان الماشي على القاعد، لانه بجلوسه مفرط، لوضع الطريق للمشيوقالوا: إنه لو تلف القاعد أو شئ منه كان الضمان على العاثر أو أنه هدر.