پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص75

ولا ماء غالبا وتسقيها الغيوث غالبا، فان فعل ذلك يعد إحياء وخصوصا عند من لا يشترط الحرث والزرع، لانهما انتفاع، وهو معلول الملك، فلا يكون علة له.

وفيه ما عرفت من منع صدق تحقق الاحياء بذلك، ومنه يعلم ما في الزيادة التي سمعتها في المسالك.

بل وكذا قوله فيه أيضا: ” وحيث كان المحكم في الاحياء العرف فان وافق التحجير في بعض الموارد كفى وإلا فلا ” ضرورة أنه بناء على ما عرفت لا يمكن موافقته للاحياء أصلا، ولذا أطلقوا إفادته الحق دون التمليك، كما هو واضح.

ويمكن حمل كلام ابن نما – إن لم يكن قد صرح بالملك – على إرادة كون التحجير كالاحياء في إفادته الاولوية دون الملك، كما هو المحكي عنالمبسوط والمهذب والسرائر.

قال في الاول: ” إذا حجر أرضا وباعها لم يصح بيعها، ومن الناس قال يصح، وهو شاذ، فأما عندنا فلا يصح بيعه، لانه لا يملك رقبة الارض بالاحياء، وإنما يملك التصرف بشرط أن يؤدي للامام (عليه السلام) ما يلزمه عليها، وعند المخالف لا يجوز، لانه لا يملك بالتحجير قبل الاحياء، فكيف يبيع ما لا يملك ” ونحوه عن المهذب وكذا السرائر.

وهو كالصريح في اتحاد مفاد التحجير والاحياء وإن اختلف مسماهما.

ولو نزل منزلا فنصب فيه خيمة أو بيت شعر لم يكن إحياء، وكذا لو أحاط بشوك ونحوه، نعم ذكر غير واحد من الاساطين أنه يكون تحجيرا يفيد أولويته به إلى أن يرحل، بل في التذكرة وجامع المقاصد أنه يكون أولى أيضا بما حواليه مما يحتاج إليه للارتفاق، ولا يزاحم في