جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص56

بغير الاحياء، ولكن فيه منع واضح إن لم يكن أجماعا، وحينئذ فلابد من تنزيل الاقطاع المزبور على وجه الاختصاص والاحقية بالاحياء، وإلا فلو فرض كونه على جهة التمليك جاز إن لم يكن إجماعا، وليس لاحد حينئذ الاعتراض عليه بتعطيله وإن تمادى الزمان على إشكال، لاحتمال جواز إحياء الغير له باجرة على نحو ما سمعته في الارض التي ملكت بالاحياء فأهملها حتى ماتت.

هذا ويمكن الاستغناء عن هذين الشرطين بل والسابق واللاحق بالاول، بناء على إرادة ما يشمل الحق الحاصل من الاقطاع والتحجير وكونه مشعرامن اليد فيه، والامر سهل.

الشرط

(الخامس: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير، فان التحجير)

عندنا كما في التذكرة

(يفيد أولوية)

واختصاصا

(لا ملكا للرقبة)

التي لا تملك إلا بالاحياء الذي هو غير التحجير

(وإن ملك به التصرف)

في المحجر ومنع الغير

(حتى لو تهجم عليه منيروم الاحياء كان له منعه و)

دفعه عن ذلك، بل

(لو قاهره فأحياه لم يملك)

بلا خلاف، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، كما أنه يمكن تحصيله على غير ذلك مما سمعته.

بل في الرياض عليه الاجماع في كلام جماعة كالمسالك وغيرها، وإن كنا لم نتحققه في غير المفاتيح التي حكاه فيها على إفادته الاولوية دون الملك إلا أنه يمكن تحصيله.

وعدم ذكره في الدروس شرطا مستقلا لادراجه إياه فيما ذكره من الشرط الرابع، وهو أن لا يكون مملوكا لمسلم أو معاهد، إلى أن قال: ” والمحجر كالمملوك على ما تقرر ” بل ذكر سابقا أن التحجير يفيد الاولوية لا الملك، فلا يصح بيعه، نعم يورث عنه، ويصح الصلح