جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص49

(و)

كيف كان ف‍

(كل)

ما ذكرنا من ثبوت

(ذلك)

الحريم له

(إنما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات، أما ما يعمل في الاملاك المعمورة فلا)

بلا خلاف أجده فيه، كما عن الشيخ وابني زهرة وإدريس الاعتراف به، بل في الكفاية نسبته إلى الاصحاب مشعرا بالاجماع عليه، ولعله لقاعدة تسلط الناس على أموالهم وغيرها، ولانها متعارضة باعتبار عدم أولوية أحدهما من الآخر به، ولذا كان المشاهد في البلدان عدم الحريم لاحدهم وإن كان يمكن أن يكون لتساويهم في الاحياء أو لغيره.

ومن هنا صرح في القواعد وغيرها بأن لكل منهم التصرف في ملكه بما شاء وإن تضرر صاحبه، وأنه لا ضمان عليه لو جعل ملكه بيت حدادأو قصار أو حمام على خلاف العادة.

نعم في التذكرة ” هذا إذا احتاط وأحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده، فان فعل ما يغلب على الظن فيه أنه يؤدي إلى خلل في حيطان جاره فأظهر الوجهين عند الشافعية الجواز، وذلك كما إذا يدق الشئ في داره دقا عنيفا ينزعج منه الحيطان، أو حبس الماء في ملكه بحيث تنتشر منه النداوة إلى حيطان الجار، ولو اتخذ داره مدبغة أو حانوتة مخبزة حيث لا يعتاد فان قلنا لا يمنع في الصورة السابقة فهنا أولى، وإن قلنا بالمنع فهنا يحتمل عدمه، لان الضرر من حيث التأذي بالدخان والرائحة الكريهة، وأنه أهون، وكذا البحث في إطاعة البناء ومنع الشمس والقمر، والاقوى أن لارباب الاملاك التصرف في أملاكهم كيف شاؤوا، إذ لو حفر في ملكه بئر بالوعة وفسد بها ماء بئر الجار لم يمنع منه، ولا ضمان، ولكنه قد يكون فعل مكروها، وبه قال الشافعي، وقال مالك: يمنع، فان فعل وتلف شئ ضمنه “.

وتبعه في الدروس والمسالك في جميع ذلك، لكن قال في الاخير: