جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص37

كان الاحياء من الاثنين مثلا دفعة، بل ومن مباح كان يستطرق أو لا ولكن باحيائه يستعد للاستطراق.

وبالجملة متى احتيج إلى الطريق في الارض المباحة التي يراد إحياؤها فحده خمس أو سبع.

ويمكن حمل عبارة المتن على ذلك أيضا وفي النافع وصف الطريق بالمبتكر، ولعله يريد ما ذكرناه من وضع طريق لما هو معد للاستطراق لما يريد إحياؤه من الموات وإن لم يكن في السابق هذا الموات مستطرقا، نعم فيه أيضا أن الامر أعم من ذلك مع إمكان إرادته له أيضا.

وفي الرياض تفسير المبتكر بالملك المحدث في المباح من الارض إذا تشاح أهله، فحده خمس أذرع.

وفيه أن المسألة غير خاصة في صور التشاح، بل لو اتفق المالكان على الاقل لم يجز لهم ذلك في الطريق العام.

وعلى كل حال فظاهر المصنف اختيار الخمس، كالفاضل في بعض كتبه ومحكي المقتصر خاصة.

لكن عن الفخر نسبته إلى كثير، بل الحواشي والارشاد نسبته إلى الاكثر وإن كنا لم نتحققه، للموثق (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: ” إذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم:سبع أذرع وقال بعضهم: أربع أذرغ، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): بل خمس أذرع ” مؤيدا بما في المسالك من أصالة البراءة من الزائد، والظاهر إرادته براءة ذمة المحيي الثاني عن وجوب اجتناب الازيد من الخمس، وحينئذ فيوافقه إطلاق الاذن في الاحياء المقتصر في المنع منه على المتيقن، وهو الخمس.

لكن فيه أنه يمكن معارضته بأصالة حل المنع من الاول عن مقدار

(1) الوسائل – الباب – 15 – من كتاب الصلح.