جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص35

ماء العامر ومطرح قمامته وملقى ترابه وآلاته، أو لمصالح القرية كقناتها ومرعى ماشيتها ومحتطبها ومسيل مياهها لا يصح لاحد إحياؤه، ولا يملك بالاحياء، وكذا حريم الآبار والانهار والحائط وكل مملوك لا يجوز إحياء ما يتعلق بمصالحه، لمفهوم المرسل المزبور (1) ولانه لو جاز إحياؤه أبطل الملك في العامر على أهله، وهذا مما لا خلاف فيه ” بل عن جامع المقاصد الاجماع عليه.

وهو الحجة بعد قاعدة الضرر والمرسل المزبور وصحيح أحمد بن عبد الله (2) على الظاهر ” سألت الرضا (عليه السلام) عن الرجل تكونله الضيعة ويكون لها حدود تبلغ حدودها عشرين ميلا وأقل وأكثر يأتيه الرجل فيقول له: أعطني من مراعي ضيعتك وأعطيك كذا وكذا درهما فقال: إذا كانت الضيعة له فلا بأس ” ونحوه صحيح إدريس بن يزيد أو خبره (3).

بل ربما كان ظاهرهما الملكية بناء على إرادة البيع ونحوه من الاعطاء فيهما، كما عن الشيخ وبني البراج وحمزة وإدريس وسعيد والفاضل وولده وغيرهم، بل في المسالك أنه الاشهر.

مضافا إلى أنه مكان استحقه بالاحياء فملك كالمحيي، ولان معنى الملك موجود فيه، لدخوله مع المعمور في بيعه، وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير إذن المحيي، ولان الشفعة تثبت في الدار بالشركة في الطريق المشترك المصرح في النصوص المزبورة (4) ببيعه معها، ولامكان

(1) سنن البيهقي ج 6 ص 142.

(2) الوسائل – الباب 9 – من كتاب إحياء الموات – الحديث 1.

(3) الوسائل – الباب – 22 – من ابواب عقد البيع – الحديث 1 عن إدريس بن زيد.

(4) الوسائل – الباب – 4 – من كتاب الشفعة.