جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص24

ما ينافي ملك الثاني من الحق فيها من أداء نفس الارض أو الاجرة.

وبالنبوي (1) ليس لعرق ظالم حق ” بناء على ما قيل في تفسيره بأن يأتي الرجل الارض الميتة لغيره فيغرس فيها وإن كان قد يناقش بمنع كون الفرض ميتة للغير، فانه محل البحث بعد تسليم التفسير المزبور الذي هو عن هشام بن عروة الذي لا حجة في قوله إلا أنك قد عرفتالغنية عن ذلك كله باستصحاب الملك وغيره مما سمعت.

ثم إن مقتضى ذلك عدم جواز الاحياء بدون الاذن، وعدم ترتب الملك عليه لو فعل كما عن جماعة.

لكن في المسالك ” عن المبسوط والمصنف في كتاب الجهاد والاكثر جواز الاحياء، وصيرورة الثاني أحق بها، لكن لا يملكها بذلك، بل عليه أن يؤدي طسقها إلى الاول أو وارثه، ولم يفرقوا في ذلك بين المنتقلة بالاحياء وغيره من الاسباب المملكة حيث يعرض لها الخراب وتصير مواتا ” ولعل مستندهم ما سمعت من خبر سليمان بن خالد (2) بناء على إرادة الطسق من الحق فيه.

وأوجب في الدروس على المالك أحد الامرين: إما الاذن لغيره أو الانتفاع، فلو امتنع فللحاكم الاذن، وللمالك طسقها على المأذون، ولو تعذر الحاكم فالظاهر جواز الاحياء مع الامتناع من الامرين، وعليه طسقها.

وفي المسالك ” إنما حاولوا في هذين القولين الجمع بين الاخبار بحملأحقية الثاني في الاخبار الصحيحة على أحقية الانتفاع بها بسبب الاحياء وإن لم يكن مالكا ووجوب الطسق من خبر سليمان بن خالد (3) – إلى

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب إحياء الموات – الحديث 1.

(2) و (3) الوسائل الباب – 3 – من كتاب إحياء الموات – الحديث 3.