جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص438

يقدم على غيره من التصرفات الواقعة من البائع والمشتري وإن كانتفسخا باقالة أو رد بعيب، لا أنه يقدم على المبطل الشرعي الذي لا يتصور فسخ حق الشفعة له على نحو فسخ الاقالة والرد بالعيب.

وثبوته مع البطلان المقتضي لكون الشقص ملكا للبائع والشفيع إنما يأخذ من المشتري لا يطابق الادلة الشرعية، كما لا يطابقها أيضا ضمان المشتري قيمة الشقص، خصوصا بعد أن لم يكن في يده، وقد شفع به الشفيع، وهو في يد البائع.

واحتمال أن للشفيع باعتبار سبق حصول سببه وهو البيع الصحيح فسخ الانفساخ المزبور تحكيما لدليل الشفعة عليه يدفعه أنه ترجيح لما دل على الشفعة المقتضي لذلك على ما دل على البطلان الشرعي المقتضي لبطلان حق الشفعة، مع أن الترجيح للاخير من وجوه.

فالتحقيق حينئذ عدم استحقاق الشفيع الاخذ مع كون التلف قبله بل قيل خصوصا إذا قلنا بأن تلف الثمن قبل القبض من مال المشتري كما أن تلف المبيع قبل القبض من مال البائع، على معنى تقدير رجوع كل منهما إلى مالكه قبل التلف آناما، وحينئذ فلا ثمن للبائع على المشتريحتى يأخذه الشفيع به وإن كان فيه ما فيه.

نعم لو كان الاخذ قبله اتجهت الصحة، للاصل الذي لا ينافيه بطلان البيع من حينه الذي هو بمعنى استحقاق قيمة الشقص على المشتري باعتبار تنزيل أخذ الشفيع له منزلة التلف.

اللهم إلا أن يقال: إن البطلان هنا أولى من بطلانها بفسخ البائع فان الحكم الشرعي بكون ملك المشتري له مراعى بعدم تلف الثمن قبل قبضه أولى بتبعية الشفعة له من تبعيتها لفسخ البائع، فتأمل جيدا.

بل قد يقال بسقوطها أيضا بالانفساخ الحاصل بالتحالف بين البائع