پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص427

بل لو وجد قائل بأنه على التراخي ما لم يتضرر المشتري نحو ما سمعته في دعوى غيبة الثمن التي مرجعها إلى ما يقرب من ذلك لكان في غاية القوة ودونه القول بأنها على التراخي ما لم يعرض المشتري على الشفيع الشقص مخيرا له بين الشفعة وعدمها، فيجب الفور حينئذ، لانه لا ضرر ولا ضرار، كما هو مقتضى التدبر فيما سمعته من المرتضى الذي هو الاصل في التراخي، بل ربما كان في ذلك جمع بين الادلة جميعها.

وإن أبيت عن ذلك كله فلا ريب في أن الاصل عدم الشفعة بعد الشك الحاصل من تعارض الاجماعين والاستصحابين وغير ذلك مما سمعته خصوصا بعد عدم سوق الادلة لبيان التراخي فالرجوع إلى استصحاب بقائها وإطلاق ما دل على ثبوتها بعد أن كان الاول منها بعد تسليم حجيته هنا والثاني الذي قد عرفت أنه مساق لغير ذلك من الادلة المتعارضة التي حصل منها الشك، فليس حينئذ إلا الاصل السابق وعموم (أوفوابالعقود) (1) الذي لم يكن من أدلة الشفعة التي هي الطارئة على مقتضاهما ومع فرض كونهما أيضا من الادلة على ذلك فلا عمل إلا على الفور الذي هو المتيقن دون غيره، فتأمل جيدا فانه دقيق جدا، والله العالم.

(و) كيف كان فعلى الفور والتراخي قد وقع الخلاف في سقوطها بأمور: الاول (لو نزل عن الشفعة) وتركها وعفا عنها (قبل البيع) فالاسكافي والشيخ والمصنف في النافع والفاضل في جملة من كتبه وولده والمقداد والكركي وثاني الشهيدين والخراساني والكاشاني على ما حكى عن بعضهم على أنه (لم تبطل) الشفعة (مع البيع) لاطلاق الادلة

(1) سورة المائدة: – الاية