جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص399

قوله (عليه السلام) (1): ” لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم ” في اعتبار حصولها حال الشفعة وإلا لثبت لغير شريك مؤيدا بما سمعته من كون العلة في ثبوتها الضرر الممتنع مع البيع.

ولكن قد يناقش بمنع الايذان المزبور، ضرورة أعمية البيع منه،وبأن المسلم من جزئية الشركة للسبب حصولها حال البيع، لا بقاؤها إلى حال الاخذ، فان النصوص إنما هي في بيان موضوع استحقاق الشفعة لا أخذها.

ودعوى ظهورها في اعتبار بقاء وصف الشريك الغير المقاسم حال الاخذ واضحة المنع، بل صريح كلامهم في استحقاق الشفعة للشريك وإن حصلت القسمة الشرعية مع الوكيل أو غيره.

والضرر إنما هو حكمة لا علة، والظهور من الخبر المزبور قد عرفت أنه حين تعلقها للعين الاخذ بها، وليس ذلك إثباتا لها لغير شريك بل هو استدامة لثبوتها حال الشركة، هذا كله مع العلم.

(أما لو باع قبل العلم) فعن الشيخ ويحيى بن سعيد وظاهر ابن حمزة (لم تسقط، لان الاستحقاق سابق على البيع) وفي القواعد ففي البطلان إشكال ينشأ من زوال السبب ومن ثبوته قبل البيع، قيل ونحوها ما في التحرير والحواشي والدروس من عدم الترجيح مع الميل في الاخير إلى البطلان الذي هو خيرة الارشاد والمختلف وجامع المقاصد ومجمعالبرهان، وفي المسالك لا يخلو من قوة.

لكن لا يخفى عليك ما في التعليل المزبور المقتضي للصحة أيضا في الصورة السابقة، فمن الغريب الاشكال هنا من جهته مع الجزم بالسقوط في الاول فضلا عن الجزم بعدم السقوط هنا، ولعله لذا جزم من عرفت

(1) الوسائل – الباب – 3 – من كتاب الشفعة – الحديث