جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص370

والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم.

لكن الانصاف قوة ما في المختلف من عدم وجوب الارش، بل مال إليه في محكي التذكرة، لوجوب الازالة عليه بعد طلبها من الشفيع والضرر هو الذي أدخله على نفسه بفعله في الارض المستحقة الانتزاع منه، بل الظاهر كونه ظالما بابقائه البناء والغرس في أرض الغير وامتناعه من القلع، وكون الابتداء بحق لا يقتضي كون الاستدامة كذلك، إذ لم يحصل من المالك ما يقتضي الاذن فيها، كما في العارية التي تقدم الكلام فيها في محله.

وحينئذ فيندرج في قوله (عليه السلام) (1): ” لا حق لعرق ظالم ” ولذا كان له جبره على القلع، ضرورة كونه المتصرف في مال الغير دون صاحب الارض، فتأمل جيدا فانه ربما دق.

على أنه لو كان المالك مستحقا لارشه لاتجه وجوبه له حتى لو قلعه هو مع طلب الشفيع، إذ مع فرض استحقاقه له لا تفاوت فيه بين الامتناع وعدمه، بل لعله في الثاني أولى.

ثم إن الارش الذي يجب دفعه على الشفيع، إن كان هو تفاوتما بين كونه مقلوعا وباقيا ففيه ما عرفت من أنه غير مستحق للبقاء عليه، فلا وجه لدفع عوض عما لا يستحقه.

وإن كان المراد به النقص الذي قد يحصل عليه بنفس القلع لا من حيث بقائه ففيه أنه بعد أن كان مستحقا عليه على وجه لو باشره لم يتبع به الشفيع لا معنى لاتباعه به بعد الامتناع، خصوصا إذا كان ذلك بمباشرة الحاكم، فتأمل جيدا.

على أن الارش المزبور قد لا يحصل، كما إذا فرض عدم تفاوتها حال قلعها وحال قيامها، لانها قلعت على وجه لم يحصل فيها عيب، وظاهرهم لزوم الارش للقلع.

(1) الوسائل – الباب – 3 – من كتاب الغصب – الحديث