جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص369

إشكال، وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري، ومع عدمه نظر، وبين النزول عن الشفعة.

بل في إيضاح ولده ” أن الاشكال الاول في موضعين: الاول في القلع، وينشأ من أن حق الشفيع أسبق من بنائه فصار كالاستحقاق بالغصب، ومن أن المشتري تام الملك قبل أخذ الشقص، ولهذا ملك النماء، ومن بنى في ملكه لم يتعد كالذي لا شفعة عليه، وجواز انتزاعه من يده ليس موجبا لتعديه ونقض بنائه، وإلا لثبت في الموهوب إذا غرس أو بنى، ورجع الواهب على القول بالجواز، ولان الشفعة موضوعة لازالة الضرر فلا يزال بالضرر، الثاني في وجوب الارش مع القلع، وينشأ من أنه نقص دخل على ملك المشتري لمصلحة الشفيع، وإلىهذا ذهب الشيخ في المبسوط، ومن أن التفريط حصل من المشتري حيث زرع في أرض متزلزلة الملك، واختاره المصنف في المختلف “.

وفيه أن الاشكال الاول واضح الفساد، ضرورة عدم تصور وجوب إبقاء ملك الشفيع مشغولا بملك المشتري على الدوام بعد انقطاع حقه من الارض إلا أن يتخيل وجوب قبول الاجرة على الشفيع أو بذل القيمة وإن لم يرض، ولكنهما معا كما ترى.

ولذا جزم الكركي بأنه وهم وأن بطلانه أظهر من أن يحتاج إلى بيان، وهو كذلك إذ وجوب الابقاء بالاجرة مما لا يحتمله أحد في المقام، ولعله لما ستعرفه من كون صاحب الارض كالمغصوب بعد امتناع المشتري من الازالة، فلا يجبر مع كونه مظلوما ومغصوبا، لانه لم يرض بالابقاء الذي هو غير الابتداء على القبول بالاجرة، كما هو واضح.

نعم ما ذكره من الاشكال الثاني في محله وإن كان وجوب الارش هو الذي صرح به الشيخ وابنا زهرة وإدريس والفاضل في جملة من كتبه