جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص366

بأن قسمه مع الشفيع غير مخبر له بالشراء بل باظهار الوكالة عن البائع فيها أو بغير ذلك (فطالب الشفيع بحقه) بمعنى أنه أخذ بالشفعة (فان رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك) بلا خلاف أجده فيه من غير حاجة إلى استئذان الشفيع وإن صارت الارض ملكا له، إذ هو ملكه، وله إزالته عن المكان المزبور، بل هو كتفريغ المبيع للمشتري.

(و) من هنا ( لا يجب ) عليه (إصلاح الارض) بطم الحفر مثلا، كما صرح به الفاضل في القواعد وغيرها ومحكي المبسوط لانه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب بالتصرف في ملكه، وبعده لتخليص الشقص للشفيع الذي قدم بأخذه بالشفعة على ذلك.

خلافا للمحكي عن أبي علي من إيجاب الطم، واحتمله الفاضل وغيره بل عن الاردبيلي الميل إليه، بل إلى وجوب الارش لو حصل في الارضنقص من القلع، حتى لو كان الطالب للقلع الشفيع، نعم لا يبعد عدم ذلك مع جهله بالشفعة.

وفي المختلف ” المختار أن نقول: إن اختار المشتري القلع كان له ذلك، وعليه أرش ما نقص من الارض بذلك، وطم الحفر، لانه يطلب تخليص ملكه من ملك غيره، قوله: إنه تصرف في ملكه قلنا: إنه ممنوع، بل تصرف بالقلع في ملك الشفيع، فكان عليه أرشه، نعم تصرفه بالغرس صادف ملكه، فلم يكن عليه غرم من اجرة وغيرها، ولو اختار الشفيع القلع فالاقرب عدم وجوب الارش، لان التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملك، ولانه غرس في حق غيره بغير إذنه، فأشبه ما لو بانت الارض مستحقة، وقوله ( صلى الله عليه وآله ) (1): ” لا ضرر ولا ضرار ” مشترك بين الشفيع

(1) الوسائل – الباب – 12 – من كتاب إحياء الم