جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص324

نعم في اللمعة والروضة ويستحق الاخذ بالشفعة بنفس العقد وإن كان فيه خيار بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به، فلو أوقفناه على انقضاء الخيار كالشيخ توقف على انقضائه.

وعلى المشهور لا يمنع الاخذ من التخاير، لاصالة بقاء الخيار، فان اختار المشتري أو البائع الفسخ بطلت الشفعة وإلا استقر الاخذ، وجعلبعض الاصحاب الاخذ بعد انقضاء الخيار مع حكمه بملكه بالعقد، نظرا إلى عدم الفائدة به، إذ ليس له انتزاع العين قبل مضي مدة الخيار، لعدم استقرار ملكه.

والظاهر أن ذلك جائز لا لازم، بل يجوز قبله وإن منع من العين، والفائدة تظهر في النماء وغيره.

واحتمل المصنف في الدروس بطلان خيار المشتري بالاخذ، لانتفاء فائدته، إذ الغرض الثمن، وقد حصل من الشفيع، كما لو أراد الرد بالعيب فأخذ الشفيع.

ويضعف بأن الفائدة ليست منحصرة في الثمن، فجاز أن يريد دفع الدرك عنه.

ولا يخفى عليك بعد الاحاطة بما ذكرناه هنا وفي بحث الخيار ما فيه من محال النظر.

وكيف كان فمما ذكرنا يظهر لك ثبوت الشفعة للمشتري الاول الذي فرض وجود الخيار لبائعه لو لم يأخذ شفيعه بالشفعة بل باع شقصهمن آخر، للاندراج في إطلاق الادلة، فان فسخ بائعه بعد الاخذ فمشفوعة له، وإن فسخ قبله فلا شفعة للبائع قطعا، لتجدد ملكه حين الفسخ.

وأما المشتري فقد ذكرنا قوة سقوطها منه أيضا اقتصارا في ثبوت الشفعة المخالفة للاصل على المتيقن الذي هو وجود الملك وقت الاخذ،