جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص293

للمولى عليه، بل أقصاه موافقة الشارع فيما قرره له في الفعل والترك.

نعم لو عفا وأسقط وفرض مصلحة تقتضي صحة ذلك كان من آثارها السقوط، فلا شفعة لهما بعد الكمال لذلك.

ولو جهل الحال أن ذلك كان لمصلحة أو لا فهو كباقي تصرفات الولي، لكن في القواعد ” فلو ترك فلهما بعد الكمال المطالبة إلا أن يكون الترك أصلح ” وفي جامع المقاصد ” أن مقتضاه أن لهما المطالبة مع الجهل لظهور كون الاستثناء متصلا – ثم قال -: وفيه لان المطالبة (1) فرع الثبوت حينئذ، والثبوت إنما يتحقق مع المصلحة، والفرض جهالةالحال، فلا مقتضي للثبوت، وهذا وجيه “.

قلت: مضافا إلى حمل فعل المسلم أو تركه على الوجه الصحيح، وخصوصا الولي الذي لا اعتراض للمولى عليه إلا مع العلم بفساد فعله وتركه، ولو لا ذلك لكان المتجه الثبوت للاستصحاب، ولا دليل على اشتراط ذلك بترك الولي له مع المصلحة فيه.

ومن ذلك يعلم ما في الروضة تبعا لما سمعته من جامع المقاصد ” فان ترك في موضع الثبوت أي مع المصلحة فلهم عند الكمال الاخذ لا من ترك لعدم المصلحة، ولو جهل الحال ففي استحقاقهم الاخذ نظرا إلى وجود السبب فيستصحب، أم لا إلتفاتا إلى أنه مقيد بالمصلحة ولم يعلم ؟ وجهان، أجودهما الثاني ” والله العالم.

(وتثبت الشفعة للكافر على مثله) وإن كان البائع مسلما بلا خلاف، بل عن جماعة الاجماع عليه، لاطلاق الادلة وعمومها السالمين عن المعارض عدا إطلاق الخبر (1) ” ليس لليهودي والنصراني شفعة “

(1) وفي جامع المقاصد (وفي استحقاقهما المطالبة والحال هذه نظر، لان المطالبة فرع.

)

(2) الوسائل – الباب – 6 – من كتاب الشفعة – الحديث