جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص262

قسمته لم يكن له أخذه خاصة، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك “.

وهو وإن كان صريحا فيما ذكرناه من عدم اعتبار قابليته القسمة في الطريق في ثبوت الشفعة في الدار مثلا، لكن قد يناقش بأن المجموع إما أن يكون متعلق الشفعة أو لا، فان كان الاول وجب أن يأخذ الجميع أو يترك، وليس له تبعيض الصفقة، وإن كان الثاني لم يثبت له شفعة في غير الطريق ولا فيه إلا إذا كان واسعا قابلا للقسمة.

وربما اجيب بأن هذا منه، بناء على المشهور المعروف بينهم من أنه ليس للشفيع أخذ البعض وترك البعض، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك.

وفيه أن ذلك لا يقتضي التفصيل المزبور، مضافا إلى ما قيل من أن هذا الشرط ترك ذكره فيما يقرب من عشرين كتابا، ولا دليل عليه يصح الاستناد إليه، وإن كان قد يقال: إنه يكفي في الدليل أن ذلك هو المتيقن من دليل الشفعة المخالفة للاصل التي مبنى ثبوتها على رفع الضرر، فلا وجه لمشروعيتها، معه فان التبعيض ضرر، خصوصا في بعض الافراد، ولا يزال الضرر بالضرر، بل ينبغي الجزم بعدمها في مثل الفرض إذا فرض عدم طريق للمشتري إلا الطريق المخصوص الذي يريد أن يشفع فيه الشفيع، وقابليته للقسمة غير مجد بعد فرض أخذ الشفيع له أجمع وبقاء الدار بلا طريق.

ولعله لذا جزم الشافعية بعدم الشفعة هنا في الطريق وإن كان قابلا للقسمة، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك، فانهم جزموا بالشفعة في الطريق حينئذ دون الدار، لعدم الشركة فيها، وإن عرفت أنه مخالف لما عندنا من ثبوت الشفعة فيهما.

ومن ذلك كله يظهر لك أنه لا فرق في ثبوت الشفعة بين قابلية