جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص249

نعم (لو افردا بالبيع نزل على القولين) السابقين بلا خلاف أجده فيه، وكذا لو بيعا مع أرض اخرى.

أما لو بيعا مع مغرسهما وأسهما خاصة من أرض البستان والدار فالاصح عند الشافعية عدم الشفعة، لان المبيع من الارض هنا تابع، وهو الاس والمغرس، والمتبوع هنا البناء والشجر (1) ولا يخلو من وجه للشك في التبعية هنا، لعدم صدق البستان والدار على الفرض، إذ هما اسم للمجموع المركب من ذلك، وهو المدار.

ومنه حينئذ يعلم عدم الشفعة في الدار التي أرضها غير مملوكة للشريكين ولو لانها مفتوحة عنوة وقلنا بعدم ملكها تبعا للآثار، أو كانت وقفا على غيرهما أو كانت مستأجرة أو عارية أو نحو ذلك، فانها وإن صدق عليها اسم الدار والبستان لكنه لا بيع فيها لارضها مع الآثار حتى تتحقق الشفعة حينئذ.

ولو كان في أرض البستان أو الدار زرع يجز مرة بعد اخرى فالذي صرح به بعض الشافعية الشفعة في أصوله وإن كان الجزة الظاهرة لا شفعة فيها.

أما إذا لم يكن كذلك بل يجز دفعة واحدة ويؤخذ فلا شفعة فيه.

قلت: لعل الاصح خلافه فيهما، ضرورة عدم دخولهما في اسم الحائط والدار حتى تتحقق الشفعة فيه، وليس هو من التوابع الثابتة، ومن هنا كان المحكي عن الخلاف وفقه الراوندي والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد وغيرها عدم الثبوت فيه من دون تفصيل.

ولو كان في الدار نخلة أو شجرة أو نحوهما مما لا تسمى بستانا فلا شفعة فيها ببيع الدار، إذ ليس هي منها في شئ، والتبعية الجعلية في البيع لا تجدي، بل قد عرفت أن التبعية العرفية كذلك ما لم تدخل في المسمى على وجه تكون من أجزاء الدار عرفا، مثل الرفوف المثبتة فيه.

(1) في النسختين الاصليتين (والمتبوع وهو البناء والشجر) والاولى ما أثبتنا