جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص233

ميتا، وأقام كل منهما بينة بما ادعاه سقطتا، وعدنا إلى الاصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، ولان كل منهما مدع موت العبد عند صاحبه وتكافئا سقطتا (1) وبقي الاصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، وإن عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا “.

ولعله لذا حكاه في الدروس عنه في ذلك، قال: ” ولو اختلفا في رده أو في موته قبل الرد أو بعده أو في رد بدله مثلا أو قيمةحلف المالك، ولو أقاما بينتين تساقطتا، ويحلف المالك، وفي الخلاف يجوز العمل بالقرعة لتكافؤ الدعويين، وهو حسن بل واجب، وقال ابن إدريس: البينة للغاصب، لانها تشهد بما يخفى “.

قلت: ولعله كذلك إن لم ترجح بينة الداخل أو الخارج، وإلا كان العمل عليها دونها، كما حققناه في كتاب القضاء.

ولعل ما عن المبسوط هنا مبني على ترجيح بينة الداخل، قال: ” إذا أقام كل منهما بينة عمل على ما نذكره في تقابل البينتين، وإن قلنا: إن البينتين إذا تقابلتا سقطتا وعدنا إلى الاصل – وهو بقاء العبد عنده حتى يعلم رده – كان قويا “.

لكن في محكي السرائر أن الذي قواه مذهب الشافعي في تقابل البينتين لا مذهب أصحابنا، وإنما مذهب أصحابنا بلا خلاف بينهم الرجوع إلى القرعة، لانه أمر مشكل، وهذا ليس من ذلك القبيل، ولا هو منه بسبيل، ولا في هذا إشكال – إلى أن قال -: إنما تسمع بينة الغاصب، لانها تشهد بأمر قد يخفى على بينة المالك، فلا إشكال هنا حتى تستعملفيه القرعة، بل مثاله رجل غصب مالا ثم قال الغاصب: رددته وقال

(1) وهكذا في النسختين الاصليتين المبيضة والمسودة بقلمه الشريف، وفي المختلف (وتكافئا ولا ترجع سقطتا) وفي الخلاف (وتكافئا ولا ترجيح فسقطتا) وهو الصحي