جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص206

اجرة الارض أو قيمتها (لم يجب على صاحب الارض قبوله) للاصل (و) غيره بل (لو وهبه (ولو هبة خ ل)) لم يجب عليه، لذلك ولما فيه من المنة.

(ولو حفر الغاصب في الارض بئرا) مثلا كان عليه طمها) مع طلب المالك، لوجوب إعادة العين كما كانت مع الامكان (وهل له طمها مع كراهية المالك ؟ قيل) والقائل الشيخ وابن زهرة فيما حكي عنهما: نعم) نهاه المالك أم لم ينهه.

رضي أم لم يرض(تحفظا من درك التردي).

وفيه أن ذلك لا يقتضي جواز التصرف له في مال الغير، وإنما أقصاه الضرر عليه، وهو الذي أدخله على نفسه، على أنه يمكن زوال الضمان عنه بالرضا بالبقاء على وجه يرتفع عدوانه، بناء على اعتبار ذلك في الضمان.

بل هو المحكي عنه في ديات المبسوط، قال: ” لو حفر بئرا عدوانا ثم إن المالك رضي ببقائها بعد الحفر العدواني سقط الضمان ” بل عنه هنا التصريح بأن الصحيح براءته بالابراء.

وعليه يكون النزاع حينئذ معه في أن الرضا بالبقاء أو النهي عن الطم يقتضي الابراء كما سمعته منه في الديات ووافقه عليه المصنف والفاضل على ما قيل فيها أم لا يقتضي ذلك، لانه أعم فيبقى الضمان مستصحبا ؟ ولعل الاقوى فيه ما ذكره بل القول بعدم البراء لو صرح بالابراء لا يخلو من وجه، كما ستعرف.

ومن ذلك يعرف ما في قول المصنف: (ولو قيل للمالك منعهكان حسنا، والضمان يسقط عنه برضا المالك باستبقائها) بناء على الوجه الذي ذكرناه، وإن تبعه عليه من تأخر عنه.