جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص194

(و) حينئذ ففي الفرض (لو ضربها أجنبي فسقط) جنينها (ضمن الضارب للغاصب دية جنين حر) لان الولد محكوم بحريته للشبهة (وضمن الغاصب للمالك دية جنين أمة) قيل: لانه ضامن للمالك قيمته على تقدير كونه مملوكا، كما لو ولد حيا.

وفي المسالك ” ولا يتوقف مطالبته بحقه على أخذ الغاصب حقه من الجاني، بل كل واحد من الحقين متعلق بذمة غريمه من غير تقييد بالآخر “.

وقد يظهر من هذه العبارة بل وعبارة المتن وغيره أنه لا تخيير للمالك في الرجوع هنا على الجاني والغاصب، وإنما يتعين حقه على الغاصب خاصة، ولعله لما عرفت من أن مقتضى القواعد اختصاص حق الجناية بالغاصب، لانه انعقد حرا، فلا حق للمالك عليه إلا أن يكون هناك دليل مخصوص فيتبع، ولعله خاص بالرجوع على الغاصب كما هو ظاهر من عرفت، لا أقل من أن يكون ذلك هو المتيقن منه إن كان إجماعاأو استظهارا مما ورد (1) في ضمانه لو ولد حيا أو غير ذلك.

بل المتجه بناء على ما سمعته منهم التفصيل بين ولوج الروح وعدمه فيضمن الغاصب في الاول قيمته يوم سقوطه مفروض الحياة، وفي الثاني دية جنين، فتأمل جيدا، فان كلامهم في المقام لا يخلو من تشويش.

ولو كان الجاني هو الغاصب ففي المسالك ” ضمن للمالك دية جنين أمة، وباقي دية جنين الحرة للامام، لان القاتل لا يرث، والامة رقيقة لا ترث ” والله العالم.

هذا كله في الجاهلين.

(ولو كان‍) – ا أي (الغاصب والامة عالمين بالتحريم فللمولى المهر) والولد والارش (إن أكرهها الغاصب على الوطء) بلا خلاف

(1) الوسائل – الباب – 21 – من أبواب ديات الاعضاء – الحديث 1 من كتاب الديا