جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص193

للحياة والموت، نعم يتجه الفرق بينهما بثبوت الدليل على الجناية من إجماع أو نصوص أو غيرهما من غير فرق بين العلم بولوج الروح فيه وعدمه، بل حتى لو علم عدم ولوجها فيه، بخلاف السقوط.

واحتمال أن ضمانه هنا لان يد الغاصب يد ضمان يدفعه أنه حر لا يدخل تحت اليد، ولا يرد ضمان الغاصب إياه بجناية الاجنبي لدليله إن كان، وإلا اشكل الرجوع على الغاصب، لعدم كونه جانيا وعدم يد ضمان له عليه، نحو ما قاله بعضهم من عدم رجوع المالك بالمهر على من غصب جارية وباعها فوطأها المشتري، لعدم الاستيفاء منه وعدم دخولالبضع تحت اليد، بل هذا اولى.

بل إن لم يكن دليل على ذلك اشكل أصل رجوع المالك، لانه انعقد حرا، فليست ديته إلا للغاصب، ودعوى أن القاعدة ضمان يد الغاصب كل ما يضمن بجناية جان يدفعها أنه بعد انعقاده حرا ليس من المغصوب في شئ.

كما أن ضمان القيمة يوم الولادة للنص (1) والفتوى لا يقتضي الضمان مع السقوط ميتا، والفرض انعقاده حرا.

فما في الارشاد وجامع المقاصد والمسالك من ضمان الغاصب دية جنين أمة لا يخلو من نظر حينئذ، على أن المتجه حينئذ ضمانه مقدر الحياة، كما لو ولد مريضا، وخصوصا إذا كان سقوطه ميتا في زمن الولادة.

ومن هنا قيل: إن الذي صرحت به عباراتهم وأفصحت به رواياتهم في باب الديات أن جنين الامة إذا لم تلجه الروح أو لم تعلم حياته له مقدر شرعا، وهو عشر قيمة أمه وقت الجناية، وإن ولجته الروح فقيمته يوم سقط حيا.

(1) الوسائل – الباب – 67 – من أبواب نكاح العبيد والاماء – الحديث 5 من كتاب النكا