جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص176

وما يتجدد من منافعه) أعيانا وغيرها، لاصالة الضمان المستفاد من عموم ” على اليد ” (1) وغيرها، وهو مبنى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، مضافا إلى إقدامه على كونه مضمونا عليه لو صح البيع بمعنى أن تلفه من ماله، فيكون في فاسده كذلك.

بل لا غرور فيه بالنسبة إلى ذلك في صورة علم البائع بالفساد فضلا عن غيرها.

ومن هنا لم يفرقوا في الضمان المزبور بين العالمين والجاهلين والمختلفين، ووسوسة بعض الناس في صورة العالمين أو علم البائع في غير محلها.

(و) كذا يضمن (ما يزداد من قيمته لزيادة صفة فيه) ولو متجددة في يده ثم ذهبت فنقصت قيمته.

(ف) يرده حينئذ مع الارش، إذ هو حينئذ كالعين المغصوبة في هذه الاحكام.

بل في المتن وغيره (إن تلف في يده ضمن العين بأعلى القيم من حين قبضه إلى حين تلفه إن لم يكن مثليا) لانه من المغصوب الذي عرفت حكمه كذلك عند المصنف وغيره، باعتبار أن المالك لم يأذن في قبضه إلا على تقدير صحة البيع، فبدونه يكون موضوعا بيده بغير حق.

لكن في المسالك ” هذا يتم على تفسير الغصب بأنه الاستيلاء على مال الغير بغير حق، أما لو اعتبرنا العدوان لم يتم كونه غاصبا إلا بتقدير علمه بالفساد وجهل البائع، أما مع جهلهما أو جهل المشتري فليست يده يد عدوان، والوجه حينئذ أنه يضمن القيمة يوم التلف إنلم نقل في الغاصب مطلقا كذلك، وإلا كان الحكم فيه كذلك مطلقا بطريق أولى “.

وفيه أنه على تقدير العلم ليس بغاصب أيضا، لما عرفت من أنه

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقى ج 6 ص 9