جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص164

فليست كالصاعين، وجاز أن يكون في زيت الغاصب شبهة وإن ساواه في الماهية، وهو مع أنه كما ترى لا ترجيح فيه.

وقال في المزج بالاجود: ” لا خلاف في أن للغاصب الدفع من العين، ويجب على المالك القبول، لاشتماله على الزيادة عن حقه مع تبرع الغاصب بها، وهل للغاصب الدفع من غيرها مما يساوي مال المالك وحينئذ يجب على المالك القبول، إذ لا تفاوت عليه أم لا ؟ يظهر من كلام الشيخ الاول، وتبعه ابن إدريس، والاجود أن الخيار للمالك، فله المطالبة بالعين منه، لوجود حقه فيها، والزيادة تبرع من الغاصب، كما لو علم العبد صنعة، فان له أخذ عبده وإن زادت قيمته، وله المطالبة بالمثل من غيرها، لما قلناه أولا ولجواز اشتماله على منة لا يجب تحملها “.

وهو – مع ما فيه من منافاة ما استجوده لما نفى الخلاف فيه، مع فرض كون المراد على الاطلاق، كما سمعته من الرياض، بل هو ظاهر التعليل أيضا، ومع منافاة الخيار إذا كان ذلك من قبل تعلم الصنعة، ضرورة وجوب القبول عليه – لا حاصل له، وكأنه لم يسمع في المقام وفي كتاب الشركة حصولها في ذلك وفي المساوي، ولم يلحظ كلام الاصحاب وتعبيرهم بالشركة في المقامين وإن كانت على التفصيل الذي ذكرناه.

ومن الغريب نفيه الخلاف، وقد عرفت المخالف، وهو القائل بالشركة على معنى كونه في الثمن على النسبة، فانه لا يجب عليه القبول حينئذ.

وأما الاول الذي هو الخلط بالادون ففي القواعد والتذكرة وجامع المقاصد والروضة يتخير المالك بين المثل والعين مع الارش، لانه في حكم المستهلك بالاختلاط المزبور، إلا أن حق المالك لا يسقط من العين بفعل