جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص143

على أنه مال له.

وكذا لو أودعه المالك أو آجره إياه أو أعاره إياه عارية غير مضمونة أو أرهنه، فان التسليم في ذلك كله غير تام وباق على ضمان الغاصب ولو للشك في صدق الاداء معه، بل قد يشك في صدقه مع تعميم الانتفاع مع عدم التمليك اللازم، لعدم كون يده حينئذ يد مالك، كما كانت على المغصوب.

نعم لو وهبه المالك هبة لازمة أو أقرضه له كان تسليما تاما، ومن هنا لو رفع إليه عوض حقه الثابت عليه على سبيل الهبة اللازمةفأخذه المالك على هذا الوجه ونوى الدافع عن حقه كان وفاء على الاقوى كما عن التذكرة.

بل صرح غير واحد بالاكتفاء في ذلك بالاهداء، ومقتضاه جريان مثله في المقام، ضرورة عدم الفرق بين الغاصب والمديون بالنسبة إلى ذلك بعد أن كان الاعتبار بنيته في التشخيص دون الديان، ولذا يجب عليه القبول لو بذله، ولا يشترط في كل منهما الاعلام بكونه الدين أو المغصوب بعد الاستيلاء التام على وجه الملكية التامة، ولذا اكتفى الاصحاب بالدس في المال على وجه يكون في يده على أنه من أمواله، وبالجملة فالمدار على صدق الاداء في المقام.

بل في القواعد أنه ” لو أمر الغاصب المالك بالاكل مع جهله بالحال فباعه أو بالعكس فالاقرب زوال الضمان ” لانه قد تصرف باختياره لا بقول الغاصب، فصادف التصرف ملكه، ولان العين لو كانت مملوكة للغاصب لكان على المتصرف بمخالفة الآمر الضمان، وكل ما يقتضي الضمان على تقدير الملك لا يتصور فيه الغرور، إذ تغريره إنما هو بكونهملكا له.

وعلى تقدير الملك فالضمان ثابت، وبه جزم الكركي.