جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص136

وقد زالت بجواز الحبس.

ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرناه وبعد الاغضاء عن لفظ ” الاقل ” في كلامه الذي قيل إنه من سهو القلم، وإلا فالمراد ” الاكثر ” بل في جامع المقاصد بعد التوجيه المزبور قال: ” وفيه نظر، لان المدفوع للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا، ولهذا لا تخرج بذلك عن ملك المالك، ولا يستقر ملكه على المدفوع حيث كانت العين باقية، على ملك المالك مضمونة على الغاصب، وخرج بجواز الحبس إلىأن يقبض القيمة عن كونه غاصبا، فوجبت قيمته يوم التلف “.

وإن كان قد يناقش بامكان بقاء حكم الغصب، وهو ضمان الاعلى للاصل، وإن خرج عن مسماه وعن الاثم ببقائه تحت يده، والامر سهل بعد أن كان المختار وجوب القيمة يوم التلف.

إلا أن المتجه في المقام بناء على ذلك أنه يستقر ملك المالك على ما أخذه للحيلولة من القيمة إذا فرض اتحادها في الزمانين، كما أنه يتجه مطالبة المالك بالزائد إذا فرض كونها أعلى يوم التلف، ضرورة بقاؤها على ضمان الغاصب، أما إذا فرض العكس ففي تسلط الغاصب على استرجاع الزائد نظر، أقواه العدم، للاصل ولان دفعه مستحقا عليه وغير ذلك.

ومن هنا يتجه ما ذكره المعظم من ضمان أعلى القيم في هذا القسم، بل يتجه أيضا ضمان ما يتلف من العين المغصوبة من النماء المتصل والمنفصل، كما جزم به في جامع المقاصد، وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد من حيث إنه لم يدخل تحت يده التي هي سبب الضمان، لانالفرض تجدده بعد دفع القيمة وبراءته من العين، فأولى بأن يبرأ من النماء.