جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص134

لاجل عدم وصول ملك المالك إليه، فان كان على جهة البدلية فإذا استحق المالك ملكه وجب عود مال الغاصب إليه، لامتناع زوال البدلية وعدم رجوع كل من البدلين إلى مالكه، وإن كان على جهة الحيلولة فقد زالت، فلا وجه لعدم الرد أصلا، لان الحال دائر بين الامرين ” إلى آخره.

وإن كان يرفع عجبه ما ذكرناه من احتمال تمامية ملك المالك لما أخذه على وجه لا تسلط للغاصب على فسخه، فان له الرضا بما قبضه عوضا عن ماله كما عرفت.

وعلى كل حال فلا إشكال – بناء على ما ذكرنا – في أن للغاصب التسلط على جبره على رده حينئذ، لكن رد عينه خاصة أو بدلها، لانمائها المنفصل الذي صار في ملكه، أما المتصل فيرده مع العين على حسب غيره مما يملك متزلزلا.

وعلى هذا يكون معنى قوله ( صلى الله عليه وآله ) (1): ” علىاليد ما أخذت حتى تؤدي ” بيان أن أخذها موجب لضمان ما أخذته بتلف أو حيلولة مثلا أو قيمة حتى تؤدي العين، إلا أنه لا وجود للغاية مع التلف، فيستقر الملك على المضمون بخلاف الحيلولة، فان الغاية محتملة الحصول، فإذا حصلت ارتفع ضمانها السابق واللاحق، على معنى رجوع ما دفعه من المثل والقيمة لسبب الضمان إليه، مؤيدا ذلك بمعلومية أن ما دفعه بسبب ضمانه قد كان بدلا عن العين، لمكان الحيلولة، فيعود إلى صاحبه بعود المبدل إلى صاحبه.

واحتمال عدم استحقاقه – العود باعتبار أنه دفعه غرامة شرعية، وخصوصا مع تلف عينه، ويكون ذلك هو وجه الاشكال في عبارة

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص